28 Окт
2015

Президент подписал закон об отмене военн...

Военный сбор с валютообменных операций физлиц взимался с середины марта ...
22 Окт
2015

Яценюк заявив про "технічну" готовність ...

Отримання права на безвізові поїздки в ЄС дуже важливо для українців, і виконана ...
22 Окт
2015

Какие налоги хотят снизить в Украине: ин...

В проекте налоговой реформы предусмотрено падение ставок основных налогов и ...
22 Окт
2015

Что нужно сделать для финансовой стабиль...

Новая парадигма экономического роста: что реально нужно сделать для финансовой ...

Які Європейські держзакупівлі потрібні Україні?

Аналитика,

Історичне підписання Україною економічної частини Угоди про асоціацію з ЄС надає шанс вирватися з трещин постсоветсько-бандитської системи цінностей у торгівлі та налагодити конкурентну середовище рівня розвинених європейських країн. Одним з важливих факторів на шляху до національного процвітання є точне виявлення та подолання проблем у сфері державних закупівель, яка при будь-якому зміні привальних команд чекає реалізації обіцянок про цивілізовану реформу, що передбачає здійснення логічних та ефективних правових інструментів для планування закупівель, проведення відповідних процедур, укладення та Виконання державних контрактів.

10 апреля с.г. Депутати з подачі уряду А.Яценюка видали на гору документ, за структурою та термінологічним пристроєм, подібним до попереднього діючого закупівельного закону з "європейським начинням" від попереднього керівництва держави, який дав анафем "кровосісей бюджетних засобів". Але в новому Законі "Про здійснення державних закупок" та нововведень, в яких є в наявності все: від прояви нез'ясованого бажання попирятися на тлі неізучених категорій з європейських директив до антикризової "латанні дир" з сумнівною віддачею. Правда, незабаром, насправді немає в них ощутимого наближення до стандартів ЄС, за що ще чекає боротьба.

В СМІ багато писали про "функціональний підхід до визначення поняття "замовник", що враховує функції замовника, а не джерело його фінансування". Ця позиція, мабуть, була підтримана Європейським Союзом та Світовим банком, у яких, як нас обіцяють, краще обстоять у сфері закупівель. Однак майже чотири роки тому при прийнятті старого закону представники відомих міжнародних інститутів також відзначили прогрес у державних закупівлях і про необхідність додаткового впровадження "функціонального підходу" не говорили. Тож, з точки зору іноземних фахівців, виходить: що з "функціональним підходом", що без нього ми маємо однакову "непогану" систему державних закупок.

Інша справа, що за майже чотири роки дії попереднього закону його первинна редакція не стала якісною, а змінювалася в бік суттєвого розповсюдження на правоотношення витрат публічних фінансів, відкриваючи для замовників шлях до придбання товарів, робіт та послуг поза тендерами. І в цьому тендерні реформи дійшли особливо "вражаючих" результатів у липні 2011 року. 1 травня 2012 року (Прийняті законами N3681-VI та 4851-VI), коли виведено на "прямі" договори про безліч груп предметів закупівель, більшість закупівель суб'єктів природних монополій, істотно доповнили перелік підстав для закупівлі у одного учасника, що можна пояснити лише бажанням лоббістів уникнути відкритої конкуренції Ринкової боротьби.

Тоді ж було вжито спробу всі державні підприємства позбавити своїх зобов'язань закупити за процедурами госзакупок. "Виключили з визначення поняття "державні кошти" слова "кошти підприємств та їх об'єднань", залишивши "засоби організації, що утворюються органами державної влади та місцевого самоврядування, місцевими державними адміністраціями", що чиновники Міністерства економіки, відповідальні за сферу державних закупівель та Госзаказ, так і не змогли чітко роз'яснити підприємства державної, комунальної власності, відносяться до сфери дії закону закупівлі даних суб'єктів за небуджетними коштами (або, як їх стали називати, "собственные средства").

Минула невпевненість може вийти в велику кількість кримінальних справ і справ про адміністрування правопорушень, адже більшість державних підприємств на свій страх і ризик почали застосовувати норми законодавства про закупівлі, розуміючи їх таким чином, як для них зручніше: "підприємства не повинні проводити тендери за власні кошти". Для організації рержавних закупівль краще використовувати сервіс "Проззоро". 

Сьогодні ситуація повторюється, але вже з-за змісту терміну "замовники", до яких, крім органів державної влади та місцевого самоврядування, відносяться підприємства, установи, організації та їх об'єднання, 1) забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо 2) така діяльність Не здійснюється на промисловій або комерційній основі при наявності одного з трьох ознак: (а) юридична особа є одержувачем бюджетних коштів та уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачення енний бюджетна програма; (Б) органами державної влади або органами місцевого самоврядування або іншими замовниками є більшість голосів у вищому органі управління юридичної особи; (В) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (доларів, паїв) перевищує 50%.

Через місяць дії нового закону Міністерство економічного розвитку і торгівлі нарешті роз'яснило широкої громадськості, що означають перші два умови (на мій погляд, найскладніші для інтерпретації) для віднесення юридичних осіб до замовників.

По суті цих роз'яснень Мінекономрозвитку допускає визнання державних підприємств замовниками, чого не скажеш про "дочках" і "онучок" господарських товариств з вирішальним участю держави, які, здійснюючи діяльність, керуються метою отримання прибутку. У той же час навряд чи можна однозначно сказати щодо сукупності юридичних осіб, навіть згрупованих по організаційно-правовими формами, чи забезпечують вони інтереси держави (територіальної громади) на комерційній (промислової) основі чи ні. Припускаю, що в тих випадках, коли поряд із забезпеченням таких інтересів не виключається отримання прибутку, важко буде провести грань, особливо в перші роки після введення цих норм, при відсутності усталеної судової практики.

Вищевказані умови для віднесення підприємств, установ, організацій та їх об'єднань до замовників дуже нагадують дефініцію поняття "органи публічного права", яка використовується на рівні загальноєвропейських директив (N440 1989 року, N531 1990 року, N50 1992 р N38 1993 року, N17 і 18 2004 року, N24 і 25 2014 року і т.д.) для віднесення певних юридичних осіб до замовників. Так, в поки що діє Директиві N18 від 31 березня 2004 року "Про координацію процедур присудження державних контрактів про виконання робіт, постачання товарів та надання послуг" органи публічного права - будь-які органи, які: (а) засновані зі спеціальною метою задоволення потреб в загальних інтересах, які не мають промислового або комерційного характеру; (B) мають статус юридичної особи; (С) фінансуються переважно державою, регіональними або місцевими органами влади, або іншими органами публічного права; або за умови здійснення управління цими органами; або мають адміністративний, управлінський або наглядова рада, більше половини членів якого призначені державою, регіональними або місцевими органами влади, або іншими органами публічного права. У додатку до даної директиви наведені списки суб'єктів або категорій суб'єктів, що відносяться до органів публічного права. Але це зроблено в якості ілюстрації, оскільки головне - не включення в списки, а відповідність певної особи вищенаведеним ознаками. Мабуть, саме тому в останній закупівельної Директиві N24 від 26 лютого 2014 г. європейці відмовилися від орієнтовних списків органів публічного права, а покладаються на прецедентне право Європейського суду, який вже встиг сформувати базисні підходи до тлумачення кожного з критеріїв для віднесення осіб до таких органів.

У рішенні у справі C-360/96 1998 року Європейський суд виклав кілька важливих тверджень з даного питання: 1) існує різниця між потребами в загальних інтересах, що мають промисловий або комерційний характер, і потребами в загальних інтересах, його не мають; 2) термін "потреби в загальних інтересах, які не мають промислового або комерційного характеру", не виключає потреб, які можуть задовольнятися в тому числі приватними підприємствами; 3) статус суб'єкта як органу публічного права не залежить від значущості (обсягу) діяльності по задоволенню потреб в загальних інтересах, які не мають промислового або комерційного характеру, в порівнянні з іншою його діяльністю; 4) правова форма положень, в яких закріплені потреби в загальних інтересах, які не мають промислового або комерційного характеру, не повинна впливати на об'єктивність оцінки щодо встановлення наявності або відсутності таких потреб. І це тільки невелика частина висновків з європейської судової практики, пов'язаної з тлумаченням характеристик органів публічного права. Крім того, не варто применшувати роль теоретичних праць вчених і юристів країн ЄС, також вносять вклад в розуміння даного поняття.

При цьому вітчизняна правова система, на мою думку, не готова до впровадження таких категорій, як орган публічного права. Жодне якісне роз'яснення Мінекономрозвитку, яке, уявімо, врахує всі досягнення європейського постачання, не в змозі в найближчій перспективі закрити "білі плями" в розвитку державних закупівель України. Адже такі роз'яснення, по-перше, не роблять вирішального впливу на практику, в тому числі судову, правоохоронних органів; по-друге, без належної ментальної професійного середовища існує ризик їх застосування в хибному руслі. Висловлюючись словами Н. Макіавеллі, "чужі обладунки або широкі, або тісні, або надто громіздкі". Тому виглядає шкідництвом і авантюризмом впровадження в законодавстві з питань держзакупівель оціночних категорій, апробованих десятками років в іноземному праві і зовсім не опрацьованих українськими юристами.

Беручи до уваги вищевикладене і не завжди прозору діяльність підприємств, що стає причиною заниження, а то і взагалі відсутність прибутку, на мій погляд, замість "функціональних підходів" варто було б повернутися до норм першої редакції попереднього Закону "Про здійснення державних закупівель", які з допомогою понять "державні кошти", "замовники", "підприємства", "розпорядник державних коштів" чітко зобов'язували проводити закупівлі за загальновстановленими процедурам, зокрема, державні (комунальні) підприємства, господарські товариства з вирішальним участю держави та їх "дочки". Паралельно Мінекономрозвитку замість взяття на себе "квазіправоохранітельной" функції моніторингу закупівель (хоча одночасно діють інші органи з аналогічними повноваженнями - Держфінпослуг, МВС, Служба безпеки, Антимонопольний комітет), можливо, варто займатися вивченням питань раціонального впровадження в Україні інструментів закупівель інших правових порядків, поступово готувати основу для ініціатив, а не з бухти-барахти нав'язувати невідомі українським замовникам підходи? Скажімо, до прийняття в цьому році закупівельних директив ЄС кілька років відбувалося інтенсивне обговорення новел на різних майданчиках, при тому, що відмовитися на національному рівні від положень попередніх директив N17 і 18 необхідно до 18 квітня 2016 р

Угода про асоціацію також дозволяє Україні не форсувати впровадження складних для нашого розуміння підходів acquis ЄС в сфері держзакупівель, а передбачає поетапне наближення і імплементацію положень закупівельних директив і практики їх застосування протягом восьми років з дати вступу в силу угоди на підставі узгодженої "дорожньої карти" : перші шість місяців повинно відбуватися переформатування правового поля відповідно до принципів недискримінації, рівного ставлення, прозорості та пропорційності; три-чотири роки віддано на наближення до базових елементів директив N665 1989 року, N13 1992р., N17, 18 2004 року і 6-8 років - до інших елементів директив N17, 18. Введення в дію кожної з невластивих українському правопорядку новел повинен відбуватися в міру готовності до змін. Тому представникам всіх державних інститутів, наділених в сфері держзакупівель управлінськими і контрольними (правоохоронними) повноваженнями, громадського сектора, фахівцям з питань державного постачання України і ЄС на підготовчому етапі доведеться відпрацювати і довести до замовників і підприємців кожне з майбутніх нововведень, складність яких далеко не обмежується тлумаченням терміну "органи публічного права".

До позитивних зрушень слід віднести суттєве скорочення в законодавстві видів предметів закупівель, які не потрібно закуповувати на державних торгах. Але насторожує збереження в депутатському корпусі необґрунтованих ініціатив щодо збільшення даного переліку. Так, перший заступник голови комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності О.Кайда при обговоренні нового закону закликав підтримати ініціативу не проводити процедури закупівель з оренди нежитлових приміщень, що перебувають у державній та комунальній власності, для розміщення бюджетних установ, тому що "відсутність ритмічного фінансування на початку року унеможливлює проведення конкурсних торгів ". При відсутності нормального бюджетного фінансування на початку року подібним чином можна пояснювати виведення та інших закупівель з-під дії закону. Якщо ж не подобається правила, передбачені в законодавстві, то що заважає народному депутату пропонувати більш ефективні механізми конкурсного відбору, ніж виводити закупівлі за межі законодавчого регламентування або, в крайньому випадку, підводити їх до переговорної процедурі (нова назва закупівлі в одного учасника)?

Тому і виходить, що у нас, за даними Мінекономрозвитку, в попередньому році найбільш популярною по розміщеним оголошенням процедурою була саме закупівля в одного учасника - 46,31% при загальній вартості укладених договорів 85 583 389,90 тис. Грн, на другому місці - відкриті торги (44,95% при вартості контрактів в 122 651 809,55 тис. грн), на третьому - спрощений варіант відкритих торгів - запит цінових пропозицій (8,58%, 635 858,40 тис. грн). У той же час вкрай недосконале регламентовані в чинному законодавстві процедури - попередньої кваліфікації та двоступеневих торгів - сукупно мають в активі 0,17% від всіх оголошених процедур закупівель із загальною вартістю договорів 685 797,94 тис. Грн. По суті, українські замовники вибирають між двома моделями закупівель, що свідчить про рудіментні системи.

Європейська комісія пропонує наступні відсотки в співвідношенні кількість / загальна вартість контрактів, укладених за результатами процедур закупівель ЄС в 2006-2010 рр. (Більш свіжої інформації знайти не вдалося, але підстав для зміни динаміки немає): відкритий конкурс - 73% / 52%, закритий конкурс - 9% / 23%, процедура переговорів з публікацією - 8% / 14%, процедура переговорів без публікації повідомлення - 7% / 5%, прискорений закритий конкурс - 2% / 2%, конкурентний діалог - менше 1% / 4%, прискорена процедура переговорів - менше 1% / менше 1%. Як бачимо, працівник закупівельної служби європейського замовника має широкий арсенал процедур, кожна з яких застосовується під конкретні предмети закупівель. Так, будівельні роботи, швидше за все, замовлять згідно закритого конкурсу, а проект по державно-приватному партнерству - після проведення конкурентного діалогу. Відповідно, переговорна процедура має два режими: з попередньої публікацією повідомлення - постачальники подають пропозиції, відгукнувшись на оголошення, і без публікації - замовнику дозволяється проводити переговори з вибраними ним підрядниками. Хіба простір для розвитку вітчизняної системи держзакупівель ?!

Новий закон звузив права на подачу скарги до органу оскарження, зменшивши термін з 14 до 10 днів і передбачивши не обмежену за термінами її реєстрацію в антимонопольному відомстві. При цьому залишається невирішеним грошова перешкода для звернення за захистом порушених прав в розмірі 5 або 15 тис. Грн, встановленому Кабміном, яка при будь-якому результаті; не повертається суб'єкту оскарження та служить "сатисфакцією" держави за відстоювання учасниками законних інтересів. Замість цього слід передбачити повернення сплаченого збору, якщо рішення навіть частково прийнято на користь скаржника, замовник повністю або частково погодився з доводами скарги або скасував торги (визнав що не відбулися) на стадії її розгляду, а також зменшити час на розгляд скарг Антимонопольним комітетом з 30 до 10 робочих днів. Зазначені заходи дозволять, з одного боку, забезпечити справедливим правом на оскарження при закупівлях на малі суми, в яких плата 5 тис. Грн є відчутною витратою підприємця, а з іншого - суттєво зменшити негативний ефект від подачі скарг, що ставлять за мету затягування процесу торгів. Природно, в пропонованих умовах АМКУ доведеться інтенсивніше працювати на благо платників податків.

У пресі також багато уваги приділяють пласту антикорупційних нововведень. Але, на мій погляд, крім помірного підходу до винятків з застосування загальних конкурентних процедур і оприлюднення максимальної інформації про закупівлі, інші положення не грають особливої ​​ролі в поліпшенні ситуації з закупівлями. Наприклад, ймовірний недопуск до участі в тендерах компаній, зареєстрованих в офшорних зонах, не означає, що виручені на закупівлях капіталом не будуть виводитися за межі країни в такі зони через додаткова ланка у вигляді заснованого ними учасника - резидента України; присутність представників громадських організацій на стадії розкриття пропозицій конкурсних торгів не забезпечить відсутність зловживань з боку замовників до / після проведення розкриття.

Так чи інакше, будь-антикорупційне положення при бажанні можна обійти або нівелювати. Ніяка формально передова система державних закупівель не здатна ефективно функціонувати в умовах господарського хаосу і відсутності елементарної бізнес-етики. Однак, упевнений, подібні речі поступово будуть відмирати, якщо, крім красивих слів про європейський вибір, влада здасть справжній вектор реформування правил публічного постачання, без фанатизму і з урахуванням інтересів українського суспільства.

Які Європейські держзакупівлі потрібні Україні?
4.7 (93.33%) 3 голосов

Еще нет комментариев.

Оставить комментарий

*

code